טור - חושן משפט · סימן קנ״ז

הלכות שותפים בקרקע הלכתא היזק ראייה שמיה היזק:

לפיכך ב' שהן שותפין בחצר אם יש בו דין חלוקה יכול כל אחד מהם לכוף את חבירו לחלק ואפילו לעשות ביניהם מחיצה למנוע כל אחד מהביט בשל חבירו ואם אין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו אין שום אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלק ואפילו נתרצו לחלוק יכולין לחזור בהן ואפילו אם לקחו בקנין דקנין דברים בעלמא הוא אבל אם בירר לו כל א' בחלקו וקנו ע"ז או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו אפילו שלא בפני חבירו ואפילו לא אמר לו חזק וקני נתקיימה החלוקה ואין אחד מהם יכול לחזור בו:

וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם י"א הא דכופין לעשות כותל ביניהם דוקא כשאין בעיר מנהג ידוע אבל אם נהגו שלא לעשותו אין כופין:

ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו אין הולכין אחריו וכופין לעשותו:

וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה:

וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא אע"ג דלא עביד מעשה והוא דאתרו ביה מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה:

וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אם האחד עני ואין ידו משגת לבנות אם השני רוצה ליכנס בשלו ולבנות בשלו א"צ ד"א ואם לא רצה י"א שדנין בזה כדין הבית ועלייה של שנים שנפלו ולאחד אין ידו משגת לבנותה:

ואם שניהם עניים ואין להן כדי לבנות הרי שניהם שוים כל אחד מזיק ודרין ביחד עד שירויח להם המקום ומיהו צריכין להרחיק שלא יזיק אחד לחבירו בכל מה שיוכלו ואם יכולין ליקח מהצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים ובין כך ובין כך צריכין לשמור עצמן מן ההיזק בכל מה שיוכלו ע"כ:

כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם לעשות הכותל ואחר זמן תבע האחד לחבירו שיעשו אותו וטוען חבירו מחלת לי על היזק ראייה שאני מזיקך או מכרתו או נתתו לי במתנה והחזקתי בו ג' שנים אינה טענה דלית כאן חזקה דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד והיינו דוקא היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזק כגון מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו אבל היכא שהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא זה כמו קוטרא ולא דמי לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל בו לחצר חבירו שאסור לאדם להסתכל לחצר חבירו:

אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהן:

וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם ובהוצאות שניהם אע"פ שאין בו דין חלוקה ואין אחד מהם יכול לומר לא נתרציתי לחלוק אלא בתנאי שתבננה אתה משלך:

וכתב הרמ"ה ז"ל אפילו אם יש לאחד פי שנים בחצר כגון שהאחד בכור והאחד פשוט אפ"ה יעשו הכותל בין שניהם שכל כך חייב לסלק ההיזק ראייה מי שאין לו אלא חלק אחד כמו מי שיש לו שני חלקים:

לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל המקום והאבנים הן של שניהם ואפילו שנפל כולו לרשות א' מהם או שפינם והכניסם לרשותו אפילו שלא בעדים ושהו ברשותו זמן רב ואפילו שאין בו דין חלוקה ואין יכול לומר לא נתרצית לחלוק אלא על מנת שאבננו הכל משלי וכתב ה"ר יונה דוקא שהאבנים ניכרין שהן מזה הכותל אבל אם אינן ניכרין לא מיבעיא אם טוען לקחתי ממך חלקך שהוא נאמן במגו שיכול לומר אינן מאבני זה הכותל ואין כאן מגו במקום חזקה אלא אפי' אם טוען אני בניתיו משלי נאמן במגו:

כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא על מנת שיעשה חבירו כל הכותל אין לו תקנה אלא בשטר ואין מועיל לו סימן חזית אבל אם האחד בנה עליו תקרה ומעזיבה הויא חזקה לדידיה וכן אם יש לו בו חלונות מצדו וניכר שנעשו בשעת הבנין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דודאי מהני חזית בחצר כי היכי דמהני בבקעה וכ"כ ה"ר יהורה ברצלוני דמהני חזית בכ"מ בין בחצר בין בבית:

וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגות אם נהגו בשום מקום מנהג אחד לעצמן לשמור את כותליהן מן הרמאים ילכו אחר מנהגן ויבנוה כפי מה שיש מנהג בעיר לעשות כותל החולקת בין החצרות שא"צ בנין חזק כמו כותלי הבית ואפילו אם לא נהגו לעשות אלא מהוצין או מנסרים דקים אין יכולין לכוף יותר מכאן כיון שמסיר היזק ראייה מעליהם:

וכתב הרמב"ן ז"ל דה"ה נמי אם נהגו בפחות מזה במחצלת שאין יכולין לכוף ביותר אבל ר"ת כתב שאם נהגו בפחות מזה אינו כלום ואין הולכין אחריו:

ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לומר אני אעשה מהוצא ודפנא אלא צריך לעשותו בפחות שבכותלין השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבנים:

ושיעור עביו בגויל ששה טפחים עם הסיד ובגזית חמשה ובכפיסים ארבעה ובלבנים שלשה ואם יש מקום שנהגו לשנות באלו השיעורים לפחות מהן או להוסיף עליבן אין הולכין אחריו וכתב הרמב"ן ז"ל שלא נאמרו שיעורין הללו אלא בכותל של טיט אבל בשל סיד אינו צריך בשל גויל ו"ט שהדבר ידוע דבציר מהכי קאי עד ד"א הלכך בשל סיד אין לדיין אלא מה שעיניו רואות על פי מומחין:

ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידו לעשות מבנין זה אינו יכול לחזור בו דלאו קנין דברים הוא:

וכתב הרמ"ה ומיהו דוקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א"נ דדך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים:

ואם יש מנהג לעשותו מאבנים ואמר האחד אני אעשנו כולו משלי מהוצא ודפנא י"א שחבירו מעבב עליו לומר אנו נעשנו בין שנינו כפי המנהג שהיום או למחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם וי"א כיון שמסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

שיעור גובה הכותל ד' אמות וביותר מכאן אין כופין וכתב ה"ר יהודה ברצלוני בד"א בדרים בבתים אבל אם דרים בעליות צריכים משפת מעזיבה העלייה ולמעלה ד"א:

ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו הוא לבדו וחבירו אומר שסייעו בבנין הרי זה בחזקה שסייעו:

ואפילו אם ידוע שאחד בנאו לבדו ושואל מחבירו שיפרע לו את חלקו וטוען שפרעו נאמן בשבועת היסת ואפילו שטוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה:

ואפי' אם יש עדים שתבעו חבירו שיסייענו בבנין ולא רצה נאמן לומר נתתי אחר כך עד שיביא עדים שהיה עמהם מיום שבנה חבירו הכותל שלא פרעו או שיעידו העדים שהעמידו בבית דין שיסייעו בבנין וציווהו ב"ד לסייעו וסרב מלעשות ציווי בית דין:

י"א רצה האחד להגביה יותר מד"א שהרשות בידו שיד שניהם שוה בו וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו אלא זה מגביהו וטעין וזה מגביהו וטעין שכל אחד מגביהו על שלו ובלבד שלא יגביהו כ"כ שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט האויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי וכ"כ ה"ר יונה כותל המשותף בין שנים ובא א' מהם לבנות עליו ולהגביהו חבירו מעכב עליו כיון שלא התנו מתחילה להגביהו יותר משיעור הזה ואם נהגו השותפין להגביהו כל זמן שירצה הכל כמנהג המדינה:

לא מנעו חבירו מלהגביהו והגביהו אין חבירו חייב לסייעו בבנין:

ואם אחר כך בנה השני כותל כנגד תוספת השני וניכר שרוצה לעשות חדר או אכסדרה בין שני הכותלים ונמצא שנהנה בתוספת שהוסיף חבירו מחייבין אותו לסייע ג"כ בתוספת כפי מה שבנה כנגדו באורך וברוחב אף ע"פ שעדיין לא נתן התקרה מכותלו לכותל החולקת בין שניהם אבל אין מחייבין ביותר ממה שבנה כנגדו ואם יש הוכחה שרוצה להוסיף עוד בכותלו כגון שחפר בראשו מקום לראשי קורות או שהניח קורה ארוכה בראש הכותל ליתן עליה ראשי הקורות וכן בארכו שהניח אבן נכנסת ואבן יוצאת כדרך שעושין בבנין כשרוצים להוסיף עליו חייב לסייע בכל התוספת שהוסיף חבירו ומיהו כתב ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וחייב לסייע בכל:

ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע חלקו בתוספת חבירו וחבירו אומר שלא פרעו אינו נאמן לומר שפרעו ואפילו אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע בתוספת מקום חפור ליתן בו ראשי קורות אינה חזקה לטעון שסייעו עד שיביא עדים שפרע וכתב הרמב"ם ז"ל שחבירו נשבע בנקיטת הפץ ונוטל והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה דטפי הוי בחזקת שלא נתן מקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בזמני דקי"ל דשקיל בלא שבועה:

ואם סמך על התוספת סוכה העשויה לצל עד ל' יום לא הוי חזקה לטעון שפרע לו חלקו לאחר ל' יום הוי חזקה ואם חברה בטיט לאלתר הוי חזקה ואם סמך עליו סוכה של מצוה תוך ח' ימים לא הוי חזקה לאחר ח' ימים הוי חזקה:

וכל זה מיירי שידוע בעדים שזה התובע בנה כל הכותל אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מחבירו:

ואפילו הנתבע מודה לתובע שבנאו אלא שטוען פרעתיך נאמן במגו דאי בעי אמר בניתיו בהדך כי אמר נמי את בנית ופרעתיך לפלגא נאמן: