טור - חושן משפט · סימן רצ״ח

כתב הרמב"ם כל שומר שנתחייב לשלם ואינו יודע כמה הוא חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעים שכך וכך היה שוה יטול בלא שבועה והוא שיטעננו בדבר שהוא אמוד ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יותר על הראוי לו כגון אם הפקיד בידו כיס מלא זהובים ופשע ונאבד וזה טוענו מאה זהובים היו בו וזה אומר יודע אני שהיו בו זהובים אבל איני יודע כמה נמצא שזה טוענו מאה ומודה לו במקצת ובשאר אינו יודע והוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:

ואם גם המפקיד טוענו שמא כגון שמת אביו והניח לו שק צרור והפקידו אצל חבירו ופשע בו הנפקד זה אומר שמא היו בו מרגליות וזה אומר שמא היו סיגין כיון שגם המפקיד טוען שמא פטור רק ישבע שבועה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא ידע שהיה בו יותר על שוה כך וכך וישלם מה שמודה לו:

ועובדא דירושלמי בחד גברא דאפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס האי אומר מטכסא הוה מלא והאי אומר שמא סיגים היה מלא ואמרינן שישבע המפקיד ויטול ואמאי לא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם בלא שבועה פירש הרמב"ם הטעם לפי שאין כאן חיוב שבועה דאורייתא אפילו שאמר הנפקד ברי לי שסיגים היה מלא והמפקיד אומר ברי לי שמרגליות היה מלא דהוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים שאינו חייב אלא היסת אבל כשההודאה ממין הטענה ובשמא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ישלם:

וא"א הרא"ש ז"ל כתב דליכא לחיוביה משום מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דלא אמרינן הכי אלא כשיש טענת רמאות כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לפי שהיה לו לידע אם היה חייב לו או לא אבל הכא לא היה לו לנפקד לידע כמה היה בכיס דמילתא דשכיח הוא שאדם מפקיד אצל חבירו שקין וכיסין מלאין ואינו יודע כמה יש בתוכן אלא שתקנת חכמים הוא שעשו במפקיד שתקנו שישבע ויטול כמו שתקנו בנגזל שנשבע ונוטל ולא לגמרי כנגזל דאילו בנגזל אפי' אי טעין הגזלן ברי נשבע הנגזל ונוטל אבל במפקיד דוקא כשטוען הנפקד שמא ישבע המפקיד אבל אי טען ברי לא ולפ"ז אין חילוק בין אם ההודאה ממין הטענה בין אם אינה ממין הטענה לענין להחשיבו מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אע"פ שנפקד טוען שמא אלא לעולם מפקיד נשבע ונוטל וכ"כ הראב"ד בהשגות ואפילו בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל דבר קשה מאד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה יש בשקים ובמרצופים המופקדים אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם: